Ainda é comum, na vida pública, a leitura de que declarar-se suspeito é uma forma de recuo. Como se o juiz, ao admitir que uma circunstância pessoal recomenda seu afastamento de um julgamento, estivesse abandonando a responsabilidade que o cargo lhe confere. Penso o contrário: participar de um julgamento pode, sim, exigir coragem, mas às vezes a maior coragem não está em decidir, está em admitir que não se deve decidir. Quando se examina a imparcialidade, a pergunta de partida costuma ser simples: há no juiz algum interesse capaz de influenciar o que ele vai decidir?
A questão é indispensável, mas não me parece suficiente. Em certas situações, uma segunda pergunta precisa entrar em cena: mesmo que o magistrado tenha convicção plena de que é imparcial, haveria circunstâncias objetivas capazes de gerar dúvida legítima a respeito? Essa segunda pergunta desloca o problema da consciência individual para a confiança institucional. O juiz sabe os motivos que o movem; a sociedade, não.
Quem está de fora, jurisdicionados, advogados, os próprios colegas de Tribunal, enxerga atos, relações e circunstâncias, e é sobre esse material que cada um constrói a confiança que deposita na Justiça. Por isso a imparcialidade não se resume a um estado psicológico do julgador. Não basta sentir-se imparcial: o próprio procedimento decisório precisa oferecer razões objetivas para que os outros possam confiar nela. Essa exigência está longe de ser meramente retórica.
O Código de Ética da Magistratura Nacional coloca lado a lado independência, imparcialidade, transparência, prudência e integridade, virtudes institucionais que se complementam. Os Princípios de Bangalore caminham na mesma direção ao situar a imparcialidade tanto no conteúdo da decisão quanto no processo pelo qual ela é produzida, o que dá à integridade judicial uma dimensão que ultrapassa a convicção íntima do magistrado, e é isso que está na antiga formulação segundo a qual não basta que a Justiça seja feita: é necessário que seja percebida como feita. Algumas vezes essa ideia é tratada como preocupação excessiva com aparências. Não é: instituições públicas dependem de confiança, e o tribunal carrega, além da autoridade jurídica, uma autoridade institucional que se constrói no dia a dia, na medida em que as pessoas percebem que as decisões saem segundo regras conhecidas, de julgadores independentes e imparciais, sem interesses ocultos ou influências indevidas.
É justamente por isso que impedimento e suspeição não devem ser compreendidos somente como mecanismos processuais destinados a afastar magistrados efetivamente parciais. Eles cumprem também uma função institucional: protegem o processo, protegem o Tribunal, protegem as partes e, em determinadas circunstâncias, protegem o próprio magistrado. Quem passa muitos anos exercendo jurisdição acaba aprendendo que a vida institucional nem sempre cabe nas categorias abstratas com que trabalhamos. Há relações familiares, amizades, vínculos profissionais anteriores, circunstâncias políticas e acontecimentos da vida capazes de criar situações em que o juiz tem certeza de que decidiria com independência, mas percebe, ao mesmo tempo, que a sua participação deslocaria a discussão do mérito para as suas motivações pessoais.
É aí que entra a prudência judicial. Afastar-se, nesses casos, não é confessar parcialidade: é admitir que a legitimidade de uma decisão não é propriedade exclusiva de quem a profere. Há ainda uma dimensão que considero particularmente importante. O afastamento voluntário pode ampliar, em vez de diminuir, a liberdade institucional do magistrado.
Pense-se num debate relevante sobre a independência de um tribunal, sobre interferências externas ou sobre a autonomia de seus membros. Se quem levanta a questão tem vínculo pessoal com alguém envolvido, o que disser corre o risco de ser lido como defesa de interesse privado, e a questão institucional fica encoberta pela circunstância pessoal. Declarar o vínculo e sair da decisão permite separar duas coisas que jamais deveriam ser confundidas. O interesse pessoal pode ser abandonado sem perda alguma.
O princípio institucional continua defendido ainda que o magistrado se retire da mesa. Talvez seja exatamente essa uma das provas mais duras da ética judicial: abrir mão de um poder que se tem juridicamente, quando usá-lo pode desgastar a credibilidade da instituição que se quer proteger. Nosso tempo tende a confundir força com permanência, como se a imagem de força fosse a de quem não recua, não hesita e não admite limite. Essa concepção pode servir à retórica do poder, embora nem sempre sirva às instituições.
O poder democrático é limitado por definição, e quem exerce poder deve possuir também a capacidade de reconhecer o momento em que não exercer esse poder constitui a forma mais responsável de preservar o próprio poder. Na magistratura, o peso dessa responsabilidade é ainda maior. Juízes decidem sobre liberdade, patrimônio, família, direitos fundamentais e destinos humanos, e a autoridade dessas decisões não decorre apenas da investidura constitucional de quem as profere: depende também da confiança de que foram tomadas por alguém sem interesse no resultado. Por isso suspeição não deve ser compreendida automaticamente como fraqueza.
Em determinadas circunstâncias ocorre exatamente o contrário: declarar um vínculo, reconhecer seus possíveis efeitos sobre a percepção pública e afastar-se da decisão pode representar uma demonstração de força institucional. Porque há momentos em que a melhor maneira de defender a independência de um tribunal é votar. E há momentos em que a melhor maneira de defendê-la é não votar. Em qualquer das hipóteses, o que não pode se perder é a ideia sem a qual nenhuma jurisdição merece esse nome: a decisão cabe a quem possa tomá-la com independência, com imparcialidade e sem que paire sobre ela nenhuma dúvida legítima quanto aos interesses que a cercam.