Abstract 1. : Sobre a tese mais confortável do direito brasileiro, o que o STF acabou de fazer com ela e o que sobra quando se rompe a cadeia de custódia Um homem foi absolvido, pela Justiça criminal espanhola, da acusação de ter feito um telefonema anônimo avisando que uma bomba explodiria no Governo Civil de Cádiz. Absolvido, foi multado, administrativamente, pelo Governo Civil. Exatamente por ter feito aquele telefonema .
O Tribunal Constitucional anulou a sanção: É claro que os mesmos fatos não podem existir e deixar de existir para os órgãos do Estado (STC 77/1983, na esteira da STC 2/1981). Guardemos a frase. Vamos precisar dela. Isso foi em 1983.
Quarenta e três anos depois, no Brasil, seguimos afirmando o contrário como se fosse lei da natureza. Vou tentar explicar isso. Tese que resolve tudo Independência das esferas, independência das instâncias, autonomia das searas: o nome varia, o efeito não. É o enunciado que resolve o maior número de problemas com o menor gasto argumentativo do mercado: (i) Absolvido no crime, demitido no PAD.
(ii) Absolvido no crime, condenado por improbidade. (iii) Prova anulada pelo juiz criminal, aproveitada pela comissão processante. Sempre com as mesmas três linhas, sem fundamentação, invocadas como quem cita a lei da gravidade. O que o Supremo Brasil decidiu em junho Em 25 de junho deste ano, ao examinar o artigo 21, §4º, da Lei de Improbidade, o STF deu interpretação conforme ao dispositivo.
O julgamento conjunto das ADIs 7.156 e 7.236 se encerrou em 1º de julho, com o capítulo sobre a prescrição. O parágrafo sub judice (Lei 14.230/2021) dizia o seguinte: a absolvição criminal em ação que discute os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação de todos os fundamentos de absolvição previstos no artigo 386 do CPP . Veja-se: os mesmos fatos, los mismos hechos . O Brasil seguindo aquilo que a filosofia há séculos sustenta.
E Aristóteles também já dizia que uma coisa não pode ser e ao mesmo tempo não ser. O STF, ao alterar a lei votada no parlamento, reduziu essa comunicabilidade a três hipóteses : inexistência do fato, negativa de autoria e excludentes de ilicitude, todas com trânsito em julgado (a lei se contentava com a confirmação por decisão colegiada). E estendeu a mesma lógica à rejeição da denúncia e à preclusão da decisão de arquivamento por proposição do Ministério Público, ressalvado o artigo 18 do CPP. Os fundamentos do voto condutor, do ministro Alexandre de Moraes, foram: a comunicação ampla violaria a autonomia entre as instâncias civil, penal e administrativa, o juiz natural, o livre convencimento motivado e a inafastabilidade da jurisdição.
Ou seja: aceitar o que diz a lei e o que mostram os paradigmas filosóficos constitui, para o STF, violação da Constituição. Estranha forma de jurisdição. O livre convencimento foi promovido: tornou-se fundamento. Ou ainda: o livre convencimento foi transformado em “garantia contra o que a lei diz”.
Registre-se também a divergência de Gilmar Mendes, que merece leitura atenta justamente de quem, como eu, dele discorda em tantos outros pontos. O decano observou que, em muitos casos, há sobreposição entre a ação penal e a ação de improbidade, o que aproxima esta última de uma ação penal com outro título. Pois é. Se a improbidade é, materialmente, ação penal com outro nome, a independência das instâncias que a separa do processo penal é o quê, exatamente?
Nominalismo. A etiqueta não constitui a coisa. (Se constituísse, teríamos resolvido por decreto o problema da linguagem, o que seria uma novidade e tanto.) E há o percurso legislativo, comentou que, salvo engano, ninguém comentou. O Congresso, em 2021, escreveu “os mesmos fatos” .
Está lá, no texto da lei. Foi a tentativa mais próxima que já tivemos de positivar aquilo que o Tribunal Constitucional espanhol disse em 1983. Durou 14 meses de vigência efetiva: em dezembro de 2022, uma cautelar monocrática suspendeu a validade e eficácia do parágrafo; em junho de 2026, o Plenário terminou o serviço por meio de interpretação conforme a Constituição. O que o Supremo fez, no fundo, foi devolver a improbidade ao regime de 1941 (artigos 65 e 66 do CPP) e de 1990 (artigo 126 da Lei 8.112), como se 2021 não tivesse acontecido.
O trabalho do Legislativo foi inútil. De novo: se o legislador escreve “mesmos fatos”, poderia o STF alterar o sentido de “os mesmos fatos”? Mesmos fatos não seriam, efetivamente, “mesmos fatos”? Incisos que ficaram de fora Agora, o detalhe técnico que passou em brancas nuvens e que, a meu ver, é o coração do problema.
O artigo 386 do CPP tem sete incisos. O Supremo mandou comunicar três coisas: a inexistência do fato (inciso I), a negativa de autoria (inciso IV) e as excludentes de ilicitude (inciso VI, primeira parte). Ficaram de fora o inciso III e os incisos II, V e VII. O inciso III trata da atipicidade e, aqui, a não comunicação é legítima: o fato pode não ser crime e, ainda assim, ser ilícito administrativo.
Ninguém discute. É a hipótese que confere plausibilidade a toda a construção. Os outros três são de outra natureza. Inciso II: não haver prova da existência do fato.
Inciso V: não existir prova de que o réu concorreu para a infração. Inciso VII: não existir prova suficiente para a condenação. São, os três, hipóteses probatórias. E são exatamente as que o STF deixou de fora.
Traduzindo: o que o Supremo devolveu integralmente à esfera administrativa foi justamente o campo da prova. O réu foi absolvido porque não há prova de que o fato ocorreu? Siga adiante, no outro corredor. Com base em quê?
Guardemos isso também. Daqui a pouco vai fazer diferença. Antes de seguir, volto por um instante a 1983. O espanhol da bomba não foi absolvido porque o fato inexistiu.
Foi absolvido por dúvida razoável, que é o nosso inciso VII. Precisamente a hipótese que o Supremo mandou de volta para o corredor administrativo. E o Tribunal Constitucional não titubeou: a Administração, quando atua depois do juiz, deve respeitar o quadro fático que ele fixou, dúvida incluída. Não existem fatos brutos (ou: por que o Direito não pode dispensar a filosofia) A tese da independência das esferas só funcionaria se houvesse, em algum lugar, um fato bruto.
Um pedaço de mundo disponível, inerte, ali, que cada instância recolhe e etiqueta à sua maneira. O fato seria a matéria-prima; a qualificação, o produto de cada fábrica. Aqui o Direito deve consultar a filosofia. Não há fato antes da linguagem.
Não há acesso ao acontecimento sem o “como” hermenêutico: o fato já vem interpretado, já vem sob descrição, já vem recortado por uma pré-compreensão que o constitui como aquele fato e não outro. Isso não é invenção minha. É o que decorre do giro ontológico-linguístico e separa a hermenêutica do velho esquema sujeito-objeto. E isso deveria importar ao Direito, que não pode viver alheio ao modo como a filosofia explica o mundo.’ Não estou dizendo que o mundo não existe.
Estou dizendo que o fato não é mundo; é mundo sob descrição. Alguém dirá: pronto, você acaba de dar razão ao tribunal. Se o fato é sempre interpretado, cada instância interpreta o seu, e a independência das esferas ganha até mesmo fundamento filosófico. Errado.
É errado pela raiz. Explico. A tese de que não existem fatos brutos não é salvo-conduto. É agravante.
Se existisse fato bruto, coisa que a filosofia, predominantemente, não admite, a divergência entre instâncias seria trivialmente arbitrável: bastava olhar o mundo e conferir. Como não há, a única coisa que sustenta a afirmação de que algo aconteceu é a cadeia de razões que a produziu: o procedimento, o contraditório, a prova, a fundamentação. Daí o papel da doutrina em dizer, isto é, ou o Estado responde pelo modo como “constrói os seus fatos”, ou não há mais nada a discutir: cada seara com a sua ontologia, cada gabinete com a sua verdade. Só que isso não é hermenêutica.
É filosofia da consciência vestida de organograma. Ainda explicando com mais detalhes: no Direito, a questão dos “fatos brutos” assume contornos muito próprios. O acontecimento exterior ao processo não ingressa nos autos em estado puro. Para se tornar juridicamente relevante, precisa ser selecionado entre inúmeros outros aspectos da realidade, reconstruído por meio de provas, descrito em linguagem e qualificado segundo categorias normativas.
Isto é: a prova e avaliação jurídicas serão sempre “institucionais”. Assim, mesmo que se admita a existência de um substrato da realidade independente do Direito, não existem fatos jurídicos brutos ou puros, anteriores a toda interpretação . O fato jurídico não está simplesmente à espera de ser encontrado: é juridicamente significativo no interior de uma prática interpretativa [1] . Três coisas que a tese da separação de instâncias embaralha São três, e a tese vive de confundi-las.
A primeira é a qualificação jurídica do mesmo acontecimento: um fato pode ser crime, ilícito administrativo e ilícito civil ao mesmo tempo, ou ser um e não ser os outros. É o caso do inciso III. Banal e correto. A segunda é o módulo de prova exigido em cada procedimento, que, de fato, varia e sobre o qual se pode discutir com seriedade.
A terceira é a existência do acontecimento e a validade do material probatório que a sustenta. Aqui não cabe divergência nenhuma. O truque está em usar a primeira, verdadeira e trivial, para autorizar a terceira, impossível. Módulo mais baixo permite sancionar com menor certeza quanto à responsabilidade.
Não permite afirmar um acontecimento judicialmente declarado inexistente, nem valorar material probatório declarado imprestável. São operações de natureza distinta. E é da confusão entre elas, repito, que a tese vive. E se houver um problema na cadeia de custódia?
Volto aos incisos II, V e VII. Pergunto: o que acontece quando a absolvição por ausência de prova decorre de quebra da cadeia de custódia? Sei que dirão: módulo de prova. Admito, para argumentar, que o módulo explique a divergência quando a prova existe e apenas não basta para além da dúvida razoável (o Tribunal Constitucional espanhol não admitiu nem isso, mas sigamos).
Não explica nada quando a prova não existe como objeto. É dessa segunda hipótese que trato agora. A cadeia de custódia (artigos 158-A a 158-F do CPP, desde a Lei 13.964/2019) é condição de possibilidade de haver prova, antes de qualquer conversa sobre peso. Ela garante rastreabilidade, e Geraldo Prado deu ao que ela protege um nome exato: mesmidade.
Mesmidade. Em espanhol, mismidad . E lá atrás, na frase de 1983, los mismos hechos . É a mesma palavra.
Coincidência simpática? Não. O mesmo problema, formulado duas vezes, com quatro décadas de intervalo, e não por acaso na mesma língua. Rompida a cadeia, não se sabe se o que foi periciado é o que foi apreendido.
Não se tem prova frágil. Não se tem prova nenhuma, porque não se tem objeto. E então a pergunta que o Supremo deixou aberta em junho: o que exatamente a comissão processante vai valorar? Pensemos no caso concreto que deu origem ao leading case do STJ sobre o tema (HC 653.515/RJ, de 2021), no qual a substância foi encaminhada à perícia sem lacre e em embalagem inadequada.
Absolve-se no crime, pelo inciso II ou pelo VII, tanto faz. E, no PAD, a comissão examina o mesmo laudo sobre o mesmo material sem procedência conhecida, e conclui. Conclui o quê? Que aquilo que não se sabe o que é, é .
Sim, exatamente isso. O curioso é que a jurisprudência já respondeu certo quando quis. Na Reclamação 47.632/DF, em dezembro de 2025, a 3ª Seção do STJ assentou que a independência das esferas não pode fazer com que a mesma prova seja ilícita no penal e lícita no administrativo, pois a prova emprestada carrega consigo a nota de licitude ou de ilicitude que possuía na origem. Aristotelicamente correto.
O próprio Supremo fixou o mesmo em repercussão geral, no Tema 1.238: são inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, as provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário. A resposta correta já existe, e é do mesmo tribunal. O que não existe é coerência entre ela e o chavão repetido em série no varejo dos julgamentos. Dirão: fonte independente, descoberta inevitável.
Perfeito, e é aí que a tese se desmancha no ar. Se a decisão administrativa se apoia em prova autônoma, ela não precisa da independência entre as esferas; basta indicar qual é a prova e por que ela é autônoma. Se se apoia em prova contaminada, a independência das esferas não a salva. Em ambos os casos, o enunciado é ocioso.
Ele só trabalha quando é usado para não fundamentar. Junte-se a isso um detalhe que agrava tudo. Desde esse mesmo HC 653.515/RJ, o STJ sustenta que a quebra da cadeia de custódia não enseja inadmissibilidade automática, devendo as irregularidades ser sopesadas pelo julgador com os demais elementos da instrução para aferir a confiabilidade da prova. Sopesar.
Aferir confiabilidade. Quem? O julgador, no seu foro íntimo. Agora multipliquemos isso pelo número de esferas e façamos a conta: o mesmo material pode ser confiável para a comissão do PAD, duvidoso para o juízo cível e imprestável para o juízo criminal.
Três confiabilidades para uma prova só. E o cidadão no meio, com uma biografia só. Catraca Há ainda a assimetria, que raramente é dita em voz alta. A comunicação entre as instâncias é unidirecional.
A condenação criminal repercute (artigo 91, I, do Código Penal; artigo 63 do CPP; artigo 935 do Código Civil). Absolvição, só nas hipóteses estreitas dos artigos 65 e 66 do CPP. E, na improbidade, agora menos ainda. A independência é invocada para punir; nunca para deixar de punir.
Uma catraca. E há a extravagância epistemológica que ninguém assina por escrito. A esfera penal é a que tem as maiores garantias e o maior aparato investigativo. Se ali não se conseguiu estabelecer o acontecimento, a decisão administrativa que o estabelece afirma, na prática, que menos processo produz mais verdade.
Escrito assim, ninguém defenderia. Praticado assim, todo dia. Numa palavra final O Estado não é uma federação de repartições, cada uma com a sua própria memória. É, ou deveria ser, uma comunidade de princípios, e responde com uma voz só diante de quem sofre as suas decisões.
O artigo 926 do CPC, ao exigir coerência e integridade, não pôs ali um enfeite. Pôs a condição de que o direito seja direito, e não um somatório de decisões avulsas. A independência das instâncias é regra de competência, jamais licença ontológica. Ou antiontológica.
Ou alguém pode provar a existência de fatos brutos? Cada esfera responde à sua pergunta; nenhuma delas fabrica o mundo sobre o qual pergunta. E se não existem fatos brutos, o Estado não fica mais livre. Fica mais responsável.
Porque tudo o que ele tem, ao afirmar que algo aconteceu, é a qualidade do caminho que percorreu até lá. Rompida a cadeia de custódia, esse caminho não existe. E o que não existe no processo penal não passa a existir do outro lado do corredor só porque mudou a placa da porta. Por tudo isso, é preciso voltar a falar dessa independência.
E, com a filosofia na mão, é preciso falar — e questionar — essa crença tão bem instalada na comunidade jurídica de que existem fatos brutos à espera de nominação. Só isso explica por que os mesmos fatos não são “os mesmos fatos”. [1] Um comentário a latere: é interessante que o Direito brasileiro aposta na pós-graduação e isso é alvissareiro. Cursamos, no Brasil e no exterior, mestrados, doutorados, pós-doutorados.
Juízes, membros do Ministério Público, advogados públicos e defensores públicos participam de cursos, a maioria dos quais é financiada pelo poder público. Sem crítica e sem problemas. Não me excluo. Mas surge a pergunta: por que a teoria do direito e a filosofia, presentes na expressiva maioria dos programas de pós (ao menos suponho que isso ainda se estude), não são levadas em conta justamente quando estão em jogo as questões que constituem o cerne de qualquer processo de compreensão do mundo, como a existência ou não de fatos brutos, tema de todo curso de filosofia deste mundo?
Isto é: quando a filosofia deveria ser condição, ela fica de lado. Basta ver o que se fez com a ponderação no Brasil. Para falar apenas de um conceito.