Quem participa da escolha de um desembargador está na Constituição. A dúvida que interessa, porém, nasce antes de qualquer votação: a decisão será mesmo tomada por quem recebeu essa competência, ou apenas formalizada por essa pessoa? Ela se torna inevitável quando, ainda antes da deliberação, circulam notícias de que determinado candidato foi vetado e de que a lista a ser aprovada chegou pronta. Conversas e preferências sempre existiram, e isso, por si só, não decide nada.
O que importa é saber se elas tomaram o lugar do juízo que cabia à instituição. O jurista Marcelo Neves, professor da Universidade de Brasília, oferece um modo de compreender esse deslocamento. Em "Muito barulho para nada? ", publicado na Folha de S.
Paulo em 2007, ele explica que a corrupção sistêmica não se restringe aos crimes de corrupção. Ela pode ocorrer quando os critérios de uma esfera social se sobrepõem aos de outra, sem que esta consiga reagir. Entre seus exemplos está a decisão judicial tomada sob pressão política ou em razão de vínculos pessoais. Aplicar esse conceito à composição dos tribunais exige um passo a mais.
A interferência de um ministro de tribunal superior numa escolha feita por desembargadores acontece entre pessoas que integram o próprio Judiciário. O decisivo, porém, não é de onde vem quem interfere, mas qual lógica prevalece. Se a autoridade, a proximidade pessoal ou a expectativa de favores passam a valer mais do que as regras que regem a escolha, o critério jurídico foi substituído por outro, ainda que tudo se passe dentro de um mesmo Poder. No quinto constitucional, o artigo 94 da Constituição divide a decisão em etapas.
O órgão de representação da advocacia ou do Ministério Público forma uma lista sêxtupla, o tribunal escolhe três desses nomes e só então o Poder Executivo nomeia um deles. Cada etapa pressupõe que a anterior tenha sido exercida por quem a Constituição designou. Se a lista tríplice é definida fora do tribunal, a etapa que lhe cabia existe apenas no papel: o tribunal vota, mas não escolhe. Suponha-se que uma autoridade externa comunique o veto a um dos seis candidatos e, no mesmo movimento, apresente os três nomes que espera ver aprovados.
Se essa comunicação for apenas uma preferência, sem efeito sobre os votantes, a deliberação continuará sendo do tribunal. Se funcionar como uma ordem que determina o resultado, a lista terá sido formada fora dele. A sessão pode ser pública e a votação pode parecer regular, e mesmo assim a vontade institucional terá sido substituída. Há uma diferença entre esse veto informal e a avaliação legítima de um requisito constitucional.
Questionar o notório saber jurídico ou a reputação ilibada de um candidato, com razões verificáveis e no procedimento devido, faz parte das responsabilidades de quem decide. Excluir alguém porque uma pessoa influente não aceita o seu nome pertence a outra lógica. Um juízo pede fundamento. O outro pede obediência.
Nada disso torna ilícita toda escolha controvertida, nem confere direito à vaga a quem foi mais bem votado na etapa anterior. A coincidência entre uma lista anunciada antecipadamente e o resultado final pode despertar dúvida séria, mas não prova, isoladamente, que os votantes tenham sido constrangidos. Para afirmar que houve captura da decisão, é preciso saber de onde partiu a lista, qual era o conteúdo do alegado veto, que meios de pressão foram empregados e que razões os responsáveis pela escolha efetivamente apresentaram. A precisão protege tanto os candidatos quanto a crítica às instituições.
Chamar de corrupção sistêmica qualquer resultado que desagrada gasta o conceito até ele não servir para nada. Fechar os olhos para uma deliberação pilotada de fora, em nome do respeito às formas, é pior, porque corrói o tribunal por dentro sem que ninguém perceba de fora. Entre a acusação precipitada e o silêncio, há o dever de examinar como a decisão foi produzida. É aqui que a reflexão de Marcelo Neves rende mais.
A corrupção sistêmica não precisa começar com uma mala de dinheiro. Pode começar no momento em que a instituição aprende que os seus próprios critérios valem menos que o poder de quem está fora dela, quando o tribunal deixa de escolher e passa a conferir legitimidade a uma escolha alheia. A independência judicial se mede também por isso: pela capacidade de dizer não a esse poder justamente quando ele chega antes da votação.