Inaugurada a coluna sob a premissa de que o processo administrativo tributário é uma garantia constitucional, e não uma benesse do Estado, cabe começar a montar o arcabouço prometido. Antes de examinar casos concretos, é preciso enfrentar quatro perguntas cujas respostas sustentam tudo o que virá: o que é processo? O que é jurisdição? Qual a função do processo?
E como a jurisdição se manifesta no processo tributário administrativo? O que é processo A resposta começa por uma distinção que não é terminológica, mas estrutural: a diferença entre processo e procedimento . Procedimento é a sequência ordenada de atos voltados à produção de um resultado jurídico — um encadeamento formal, regido por regras de competência, forma e prazo, cujo objetivo é viabilizar a prática válida de um ato final. A constituição do crédito tributário pelo lançamento, atividade administrativa vinculada nos termos do art.
142 do Código Tributário Nacional, é procedimento: ali não há, ainda, conflito formalizado entre Fisco e contribuinte, mas a formação de um ato administrativo. O processo transcende essa mera ordenação de atos. Ele se caracteriza pela existência de uma relação jurídica processual estruturada no signo do contraditório, da participação dos sujeitos e da paridade de armas. Onde há controvérsia juridicamente qualificada e a necessidade de uma decisão imparcial, há processo — não mero procedimento.
Por isso, quando o contribuinte se opõe ao lançamento por meio de sua impugnação, a natureza da relação deixa de ser procedimental e passa a ser processual: o contribuinte deixa de ser mero destinatário de um ato e assume a posição de parte. Em síntese : o procedimento é técnico; o processo é garantia. Sob o modelo constitucional de processo, desenvolvido por Cassio Scarpinella Bueno a partir de Andolina e Vignera, o processo deve ser compreendido à luz da Constituição, que define o seu modo de ser, e constitui um direito fundamental em si mesmo — instituição constitucional de garantia, e não simples meio de aplicação do direito material . O que é jurisdição Jurisdição, como atividade estatal, caracteriza-se, tradicionalmente, pela capacidade de dizer o direito ( juris dictio ) de forma soberana, substituindo a vontade das partes para impor uma solução ao conflito e tornando-a imutável pela força da coisa julgada material .
É função exercida, em sentido estrito, apenas pelo Poder Judiciário — único dos três poderes constitucionalmente investido dela. A atividade jurisdicional típica é marcada pela substitutividade, pois a decisão do juiz se sobrepõe à vontade das partes; pela inércia, já que o Judiciário atua mediante provocação; e, sobretudo, pela aptidão de suas decisões de mérito de se tornarem imutáveis após o esgotamento dos recursos — a coisa julgada material (art. 5º, XXXVI, da Constituição), que confere à jurisdição seu caráter de última palavra. Há, porém, uma leitura mais ampla do conceito, apresentada nos ensinamentos dos professores Paulo Cesar Conrado e Rodrigo Dalla Pria.
Segundo essa concepção, sempre que o Estado, por qualquer de seus centros de competência — Legislativo, Executivo ou Judiciário —, exerce atividade voltada à apreciação de lesão ou ameaça a direito, há efetivo desempenho de função jurisdicional , porque presentes os dois elementos constitutivos do conceito: o subjetivo, representado pela figura do Estado, e o objetivo, concernente à atividade de composição de conflitos. Essa distinção — entre a jurisdição típica, monopólio do Judiciário, e o núcleo conceitual de composição estatal de conflitos — é a chave para compreender o contencioso administrativo. Qual a função do processo Definidos os conceitos, cabe perguntar para que serve o processo. A doutrina identifica três funções fundamentais e indissociáveis das normas processuais.
A função organizatória organiza o exercício do poder estatal, definindo competências, hierarquias e atribuições. A função garantidora — a mais nobre em um Estado Democrático de Direito — limita esse poder ao mesmo tempo em que o organiza: estabelece um caminho obrigatório, o due process oflaw , que o agente estatal deve seguir para decidir, impedindo atos abruptos, arbitrários ou secretos. O contraditório, a ampla defesa, a fundamentação, a publicidade e o direito ao recurso são manifestações dessa função, que transforma o poder em poder jurídico. Por fim, a função produtiva volta-se ao objetivo final: produzir a norma individual e concreta que resolve o litígio — a sentença ou a decisão administrativa que invalida o auto de infração.
Daí a superação da visão instrumentalista, que tratava o processo como acessório do direito material. A relação entre ambos é de mútua implicação: um direito que não pode ser efetivado por meio de um processo é um não direito. O processo não serve apenas para declarar um direito preexistente, mas para construí-lo no caso concreto, em ambiente de contraditório e ampla defesa. Como a jurisdição se manifesta no processo tributário administrativo Chega-se à quarta pergunta, que articula as anteriores.
O processo tributário administrativo é uma instância de controle de legalidade que ocorre na própria Administração Pública — um direito do contribuinte de questionar a exigência fiscal perante órgãos da entidade que o autuou, antes que o débito seja inscrito em dívida ativa. Sua característica primordial é a natureza jurisdicional atípica : ele reúne os dois elementos constitutivos da jurisdição — é atividade estatal e tende à composição de conflitos —, razão pela qual configura, ainda que atipicamente, manifestação jurisdicional. A atipicidade decorre de dois pontos. Primeiro, a composição do conflito não se dá por um terceiro imparcial e independente , mas por um órgão da própria Administração, incumbido do dever de controlar seus próprios atos e de anular créditos eivados de ilegalidade — é jurisdição exercida em ambiente de autotutela do Poder Executivo.
Segundo, suas decisões não produzem coisa julgada material : a decisão administrativa é definitiva apenas na esfera administrativa e permanece sujeita ao controle de legalidade pelo Judiciário , detentor do monopólio da jurisdição. Faltam-lhe, portanto, a substitutividade e a definitividade da jurisdição típica. Dessas premissas nascem os traços próprios do contencioso administrativo: a vigência do princípio da verdade material — com amplos poderes instrutórios do julgador, que pode determinar provas de ofício para apurar o que de fato ocorreu; o informalismo moderado , com prevalência da instrumentalidade das formas; e o limite intransponível de que a autoridade administrativa não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei , cabendo-lhe aplicar a lei vigente e presumir sua constitucionalidade até que o Judiciário diga o contrário. O órgão julgador administrativo, ainda que se assemelhe a um tribunal, exerce função administrativa de autotutela : controla a legalidade do lançamento para assegurar que a legalidade e a eficiência sejam respeitadas pela própria Administração .
É esse o fio que conduzirá as próximas colunas. Se o processo administrativo tributário é jurisdição atípica exercida em sede de autotutela, então ele decorre diretamente do dever do Estado de rever a legalidade dos próprios atos — e é sobre esse dever que nos debruçaremos na próxima edição. Nos vemos daqui quinze dias.